职务犯罪案件辩护的几道难关

做一名职务犯罪案件的辩护律师，最难的不是不懂法。恰恰相反——大多数职务犯罪案件辩护人，对相关的法律条文比一般律师更熟悉。难的是，当你把法条一条一条摆在法庭上的时候，那些条文与你眼前正在发生的事情之间，有时会出现一条令人困惑的鸿沟。

我代理过多起职务犯罪案件。从监察机关立案、留置、移送审查起诉、到法院开庭审理，每一个环节都对应着明确的法律规定。但是在具体的辩护实务中，我和很多同行一样，反复遇到几道相似的“难关”。这些难关并非来自法律本身——法律已经规定得相当清楚——而是来自法律规则与具体实践之间的距离。

下面，我尝试把这些难关梳理出来，作为一位实务一线工作者的观察记录。

第一道难关：举证责任在哪？

《刑事诉讼法》第五十九条只有十六个字——“公诉人对证据收集的合法性加以证明”。配合《刑诉法解释》第一百三十九条：控方未向法庭出示讯问笔录、原始录音录像，未通知有关人员出庭说明情况，或者已出示的证据、出庭人员的说明不能证明取证合法性的，“应当依法予以排除”。

这一规则在书本上清楚得不能再清楚——非法证据排除程序中，举证责任在控方。辩方提供线索，控方负责证明取证合法；控方证明不能，相关证据排除。

但在实际庭审中，常见的情形却往往是：辩方提出非法取证的具体线索（被威胁、被诱供、被超长时间讯问等），庭审用一两天的时间进行控辩辩论，控方既不出示完整笔录、也不出示同步录音录像、更不通知讯问人员出庭说明情况——除一份简单的情况说明外，再无举证。然而最后的结果，往往不是“证据应当排除”，而是“不存在非法取证”。

举证责任在控方，结论却由“控方说没有”或者“法庭说没有”支撑——这是辩护人在职务犯罪案件中经常感到的第一道困惑。

这不只是个别现象。它的产生有结构性的原因：监察案件的取证过程往往在留置场所内、长期不被外界观察、讯问的录音录像只在控方手中。当这些客观证据不被出示，举证不能的法律后果——“依法予以排除”——也就难以兑现。

第二道难关：证据全面提供

《刑事诉讼法》第五十条第二款规定，公诉人和辩护人收集或者提供的证据材料，是被告人无罪或者罪轻的，“应当及时收集、提供，不得隐匿、伪造或者销毁”。《人民检察院刑事诉讼规则》也规定，人民检察院办理刑事案件应当履行客观公正义务，全面、客观地收集、审查、运用证据。

实务中辩护人经常面对的，却是另一种现实——被告人在监察、侦查、审查起诉阶段写了三十多份自述材料，附卷只见到八九份；同案当事人在监察阶段早期所做的无罪辩解，整批不进入起诉证据；控方拒绝向法庭出示其握有的同步录音录像，理由是“没必要”或者“不属于必须出示”。

问题在于——证据的“全面提供”和证据的“证明力”是两回事。提供与否，是控方的法定义务；证明力如何，是法庭的审查权。但当控方选择不提供时，法庭根本就没有机会审查那些被留在卷宗之外的材料。辩护人于是面对一个无法核对、无法质证的“黑箱”。

证据全面提供，是控辩对抗式庭审的前提。前提缺失，对抗就成为单向。

第三道难关：同步录音录像

《监察法实施条例》第九十四条第四款规定，询问重大或者有社会影响案件的重要证人，“应当对询问过程全程同步录音录像”；第六十条第二款进一步规定，“询问笔录内容应当与录音录像资料内容相符”。《刑事诉讼法》第一百二十三条对讯问录音录像也作了类似要求。

在具体案件中，与同录相关的争议主要表现为三种形态：“应录未录”、“录而不出”、“选择性出示”。

其一，应录未录。一份长达数小时的讯问笔录，没有同步录音录像；一名重要的指证证人，多份关键笔录没有同录。依规则，应录未录、且不能排除非法收集情形的，相关证据应当排除——但实务中这条规则的兑现并不普遍。

其二，录而不出。同录材料存在，由控方持有，但拒不向法庭出示原件。辩护人多次申请当庭播放，得到的回应是“没必要”或“不属应当出示”。同录在控方手里就这样停留下来，辩方无从核对录像是否覆盖讯问全程、是否完整、是否经过剪辑。

其三，选择性出示——更微妙的一种。一种是法庭“庭前自查”——法官在庭审之前自己查看一部分录像，然后在庭审中以“已经看过没问题”作为认定取证合法的依据。辩方没有看到，公众也无从监督——证据合法性的判断在公开庭审之外形成。

还有一种是把同录当成“万能屏障”——以“有同录”三个字一笔带过取证合法性的争论。辩护人提示：“有同录”不等于“合法性已证明”。录像可以记录讯问期间的言行，但记录不了讯问前的威胁、讯问之外的施压、录像范围之外的诱供。

镜头内没有非法取证，不等于镜头外没有非法取证——这是辩护人需要反复向法庭说明的事实。

第四道难关：监察证据的特殊形态

职务犯罪案件的证据，相当一部分来自监察阶段。监察程序的特殊性——封闭性、留置场所内、不公开——使得辩护人在审判阶段面对监察证据时，常常处于“信息不对称”的位置。

几个常见的具体问题：

——情况说明的形式。本应由监察机关出具的情况说明，实务中有时盖的是内设部门（某某室）的公章而非监察机关的公章，甚至没有具体办案人员的签名。这样的“情况说明”究竟是机关出具，还是个别人出具，难以核验。但它常常被作为证明取证合法性的关键材料提交。

——笔录的形式特征。一份针对小学文化程度被询问人的笔录，通篇是规范的法律语言、完整的复杂句式，没有任何涂改痕迹——这种笔录形态与被询问人客观表达能力之间的不匹配，是辩护人需要严肃质疑的形式问题。

——监视居住的执行主体。法律规定监视居住由公安机关执行，讯问笔录由侦查人员签名；但实务中有时出现公安机关名义的笔录上没有侦查人员签名、全程由监察机关人员讯问的情况——这种“名为公安、实由监察”的安排，触及监视居住作为强制措施的合法性根基。

——时间节点的耦合。当多个证人都是在被采取强制措施期间、且都在解除强制措施前的三到十天内集中形成对同一被告人的指证笔录，这种时间上的高度耦合，已经超出了五个独立证人之间的偶然性，提示需要严肃审视是否存在以恢复人身自由为对价换取指证的情形。

这些问题的核心，不是怀疑某一位具体的工作人员，而是揭示这些客观现象在证据合法性上所提出的具体问题——这些问题需要正面回答。

第五道难关：回避制度的实际运行

《刑事诉讼法》第二十九条规定了应当回避的情形，第三十一条规定了回避的决定程序——审判人员的回避由院长决定；院长担任审判长时的回避由审判委员会决定。对驳回回避申请的，当事人和辩护人可以申请复议一次。

在职务犯罪案件中，因被告人系前国家工作人员，案件关注度高、影响面广，由本院院长担任审判长、合议庭其他成员均为副院长或资深审判员的情况并不少见。这一安排本身合规，但客观上带来一个特点：申请审判长（即院长）回避的，决定权属于本院审判委员会——而审判委员会的成员通常包含院长本人。

实务中辩护人有时遇到的不便表述但值得记录的情形是——上午提出回避申请，下午就得到驳回决定；决定书往往只援引“第二十九条”“第三十一条”作为依据，对辩方提出的具体理由——为什么认为可能影响公正审判——并不作有理有据的回应。

再提复议，复议结果常以“不符合规定”作答，仍然没有正面回应。回避制度在书本上是程序公正的重要保障；在具体运行中，有时会出现把法条编号当成结论的情形。这是辩护人需要在记录中如实指出的另一道难关。

第六道难关：辩护人的几个最后选择

面对前述几道难关，辩护人在庭审现场可以做的事情其实有限。按专业、合规、不破坏庭审秩序的原则，辩护人的选择大致有这样几条：

其一，把每一项具体质疑书面化。法庭可以不采纳，但不能不允许辩方记入笔录。今天的庭审笔录，是明天二审、申诉的基础。

其二，把抽象问题化为具体问题。“请回答辩方所提的具体非法取证情节”、“请说明哪份证据支持取证合法的认定”、“请出示同录原件供质证”——把每一个问号转换为一个具体可记录的程序请求。

其三，把程序权利用到底。回避一次、复议一次、排非申请、补充质证、通知证人出庭——每一项法定的程序权利，都应当被认真使用。这些权利不是为了拖延，而是为了让程序回归本来的样子。

其四，在必要的时候坦率发表意见。辩护人在法庭上不是为了取悦谁，也不是为了对抗谁。辩护人在法庭上的位置，就是在被告人和公权力之间，守住法律规定的那条线。守住，本身就是辩护的意义。

职务犯罪案件的辩护，是一种特殊的辩护。被告人往往不是社会同情的对象，案件的公开关注度往往不平衡，证据的形成过程往往在外界视野之外。这些因素，决定了职务犯罪辩护人面对的难关比一般案件更多、更复杂。

但是，正因如此，每一道难关都更值得被认真对待。《刑事诉讼法》对追诉权与辩护权的平衡——尤其是对举证责任、对证据合法性、对全面提供、对回避制度的规定——不是装饰，是制度对每一个具体当事人的承诺。

作为辩护人，我相信：今天对每一道难关的耐心拆解、对每一项程序权利的认真使用、对每一份庭审笔录的如实记录，都是在维护制度本身——也是在为我们自己——为我们每一个普通人——保留一条可以信任法律的道路。

程序正义，不是抽象的口号。它体现在控方是否在法庭上出示证据，体现在辩方提出的具体问题是否得到具体回答，体现在法庭对法条的引用是不是带着真正的说理。